Contornos constitucionais da medida cautelar fiscal:
Hipóteses do artigo 2º, incisos III, V, “b”, VI e IX da Lei 8.397/1.992

Artigo Publicado em 27 de junho de 2014
por Luiz Eduardo de Almeida
Advogado e Professor

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1 – Introdução

A medida cautelar fiscal foi instituída pela Lei 8.397, de 6 de janeiro de 1992 (Lei da Medida Cautelar Fiscal – LMCF), pouco após a promulgação da Constituição de 1988. Apesar da proximidade de datas – pouco menos de quatro anos – há interpretações que distam das disposições constitucionais.
Este artigo possui a finalidade de analisar e sugerir interpretação constitucional da medida cautelar fiscal e do decreto de indisponibilidade de bens, bem como, nesse contexto, analisar as hipóteses do artigo 4º e do artigo 2º, incisos III, V, “b”, VI e IX, todos da LMCF.
Não se pretende, porém, estabelecer previamente as regras de como os conceitos contidos nas hipóteses deverão ser interpretados-aplicados, ou seja, estabelecer regras fora de um contexto prático, pois tal intento seria inviável (01). Serão apresentados pontos específicos e controvertidos para propiciar novas análises e reflexões, sem esgotá-los, contudo.

2 – Contornos constitucionais da medida cautelar fiscal

A pretensão de resguardar condições para o efetivo adimplemento de créditos possui suporte normativo e é legítima. No caso dos créditos tributários não há simples pretensão. O Estado deve resguardar o crédito e utilizar os meios adequados para repelir condutas ilegítimas – ou seja, em desacordo com os permissivos legais – que buscam frustrar tais créditos. Nesse dever, nada há de inconstitucional. O dever de exigir tributos (Estado) e de adimpli-los(contribuintes) (02), porém, é conformado também pelo complexo de direitos dos contribuintes, que limita e regula a ação do Estado (03).
Desse modo, a questão se coloca na forma e nos limites das ações do Estado para o cumprimento desse dever e nos limites das condutas dos contribuintes (04). Trata-se de determinar, de um lado, os contornos da ação legítima do Estado e, do outro lado, o momento a partir do qual a ação do contribuinte passa a ser ilegítima.
O poder de tributar, os atos que integram o lançamento e os meios para assegurar e exigir o adimplemento do crédito tributário são formados, conformados e sustentados no (e pelo) sistema constitucional, que, de um lado, estabelece os direitos dos contribuintes (05), e, do outro lado, limita o poder-dever de instituir e exigir – incluído o dever de adotar medidas que assegurem o êxito da exigência – o adimplemento dos tributos. A cautelar fiscal insere-se nesse contexto constitucional.
Infraconstitucionalmente é cautelar típica, sujeita, portanto, ao regime geral dos processos cautelares no que a lei especial não dispuser. Possibilita-se o manejo de medida para assegurar o adimplemento do crédito em ação de execução fiscal ajuizada ou não, quando há conduta ilegítima praticada pelo contribuinte (06). O delineamento dessa ratio é construído com fundamento nas disposições do artigo 2º da LMCF, onde estão descritas condutas do sujeito passivo tributário ou não tributário que, ao arrepio de disposições legais, esquiva-se de modo ilegítimo – ou seja, pratica ações sem amparo normativo – frustrando ou buscando frustrar o adimplemento do crédito tributário (07).
Em regra, o procedimento cautelar fiscal deve ser instaurado após a constituição do crédito tributário, porém, o parágrafo único do artigo 1º da LMCF indica duas exceções: (i) quando o devedor, “notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal”, “põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros” (art. 2º, V, “b” da LMCF); e, (ii) quando o devedor “aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei”(art. 2º, VII da LMCF).
Desse modo, é necessário analisar essa disposição em dois momentos: (i) num primeiro momento quanto a constituição do crédito tributário; e, (ii) num segundo momento, sobre as hipóteses em que se dispensa a constituição do crédito tributário (art. 1º, parágrafo único da LMCF).
Nesse primeiro momento, não adentraremos nos detalhes sobre as divergências em relação à constituição do crédito tributário (08), mas enfatizaremos as consequências em relação às duas principais posições.
Pode-se considerar legítima a instauração do procedimento cautelar após a prática do ato jurídico administrativo que insere uma norma individual e concreta cujo antecedente é o fato jurídico tributário e cujo consequente é a formalização do vínculo obrigacional pela individualização dos sujeitos ativo e passivo. Porém, tal ato também deve determinar o objeto da prestação, que, por sua vez, é formado pela base de cálculo e correspondente alíquota, além de estabelecer os termos espaço-temporais em que o crédito será exigido (09).
No entanto, também se pode considerar que somente será legítima a instauração do procedimento cautelar após o desenvolvimento válido e regular de processo administrativo que, após defesa e manifestações do contribuinte, poderá ou não ser constituído regularmente o crédito tributário (10). É hipótese mais extensa, pois nesse caso somente após o término do processo administrativo se admitiria o manejo da cautelar.
O Ministro Francisco Falcão, do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que “não é cabível medida cautelar fiscal, por ausência de um de seus pressupostos, quando o crédito tributário ainda não está definitivamente constituído, pendente discussão na esfera administrativa” (11).
No ano de 2001 o Ministro José Augusto Delgado também decidiu no mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. IMPROCEDÊNCIA. 1. Improcede a medida cautelar fiscal contra contribuinte que está, ainda, discutindo, na instância administrativa, pela via recursal, o valor tributário que lhe está sendo exigido. 2. Caso de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, CTN). 3. Não interposição da execução fiscal no prazo de 60 (sessenta) dias. 4. Débito liquidado. 5. Recurso provido.”( REsp 279209 / RS, Rel. Min. José Augusto Delgado).
No entanto, o Ministro José Augusto Delgado modificou seu posicionamento. Em obra coletiva publicada em 2006, afirmou que para o manejo da cautelar fiscal o crédito deve estar constituído e não definitivamente constituído.
Por crédito tributário constituído deve ser entendido aquele materializado pela via do lançamento. A respeito do momento em que o crédito tributário deve ser considerado para o devedor como constituído, há de ser lembrado que, por orientação jurisprudencial, este momento é fixado quando da lavratura do auto de infração comunicado ao contribuinte (12).
A Ministra Denise Arruda aplicou esse entendimento no julgamento do RESP nº 466723/RS (13), citando, inclusive, a referida obra na qual o Ministro José Augusto Delgado é coautor.
A constituição do crédito tributário, desse modo, possui importância fundamental para determinar o momento em que a instauração do procedimento cautelar será legítima.
No segundo momento da análise, será tratada da possibilidade de instauração do procedimento cautelar sem a constituição do crédito tributário. Inclusive, tal ponto, foi analisado em artigo de Hugo de Brito Machado em 1992 (14).
Nesse ponto, as divergências sobre a constituição do crédito deixam de ter relevância. Em uma ou outra hipótese trata-se de admitir a instauração do procedimento cautelar sem que tenha ocorrido a formalização do vínculo obrigacional e sequer a identificação dos seus elementos mínimos, como a definição do objeto e individualização das partes.
Admitir a instauração do procedimento cautelar sem a constituição definitiva do crédito tributário implica em suprimir as garantias que integram e constituem o devido processo legal e antecipar os efeitos de um crédito tributário que sequer existe. É flagrante a lesão ao artigo 5º, LIV da Constituição da República.
Tendo esses breves pontos em vista, temos que a medida cautelar fiscal é meio processual disponível ao Estado para assegurar o adimplemento – total ou parcial – dos créditos tributários constituídos definitivamente e de modo regular, construída nos limites constitucionais que, de um lado, asseguram os direitos dos contribuintes e, do outro lado, o legítimo poder-dever de instituir, assegurar e exigir o adimplemento dos tributos.

3 – Contornos constitucionais do decreto de indisponibilidade de bens

O provimento liminar característico desta cautelar típica é o decreto de indisponibilidade de bens para assegurar os créditos definitivamente constituídos que serão exigidos – ou já são exigidos – em ação de execução fiscal, definido no artigo 4º da LMCF.
O decreto de indisponibilidade de bens do ativo permanente do devedor tributário restringe de forma imediata o direito a propriedade (art. 5º, XXII da CRFB), pois retira um dos atributos que a caracteriza: a faculdade de disposição do bem (15). No entanto, tal restrição, se atendidos aos critérios normativos infraconstitucionais, será legal, já que os requisitos específicos estarão devidamente preenchidos. A questão se coloca na hipótese do não atendimento dos critérios constitucionais.
O Supremo Tribunal Federal já sustentou que a matéria é infraconstitucional e implica na análise de provas (16). Com o devido respeito, não é a melhor solução. Caso as questões fáticas estejam estabilizadas (17), não se tratará de revolver matéria fática, mas de determinar se as normas restritivas de direitos constitucionais interpretadas-aplicadas – logo, concretas – possuem conformidade com as normas constitucionais. É exame de constitucionalidade da restrição, e não ofensa indireta a norma constitucional ou matéria infraconstitucional. Tais decisões – afastando a questão da análise do Supremo Tribunal Federal – possuem a implicação de reconhecer/outorgar ao legislador infraconstitucional e ao intérprete-aplicador (magistrado) liberdade absoluta na construção da norma restritiva, já que não estará sujeita ao controle da sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
De forma indireta também pode restringir o direito ao exercício a atividade empresarial (art. 170, parágrafo único da CRFB). No entanto, o Supremo Tribunal Federal também já sustentou que há apenas ofensa reflexa à norma constitucional (18).
No entanto, com o devido respeito ao atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, forçoso reconhecer que variadas restrições podem decorrer da indisponibilidade dos bens e atingir – por meio de colisão e conflito – outros direitos, como, por exemplo, o complexo de direitos-deveres inerentes ao cumprimento da função social da empresa (19).
O decreto de indisponibilidade de bens, desse modo, é medida que restringe direitos de natureza constitucional diretamente, e não de modo meramente reflexo. Não são direitos absolutos do contribuinte, mas também não são direitos cujo respeito e fruição podem ser deixados ao arbítrio e capricho da Fazenda (20).
Essas características do decreto de indisponibilidade de bens configuram-no como medida de extrema intervenção – pois atingem grande número de direitos e em grande extensão – e excepcionalidade (21) – pois o atual regime constitucional não admite tais restrições como corriqueiras. De tais características decorre o dever de conformidade do decreto de indisponibilidade ao sistema constitucional.
O dever de conformidade ao sistema constitucional de direitos dos contribuintes destaca a inadequação de direitos absolutos (22) e de deveres ou restrições absolutas (23). O Estado exerce o dever de proteção do crédito tributário em conjunto com o dever de respeito aos direitos – constitucionais, legais e até mesmo em outros atos (instruções normativas, portarias, por exemplo) – assegurados aos contribuintes.
Considerando o feixe normativo-constitucional que rege tal relação, o decreto de indisponibilidade de bens deve se conformar aos deveres de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (24), que funcionarão como imperativos constitucionais para sua validade. Tais elementos somente podem ser aferidos no caso concreto, mediante a verificação do feixe normativo em cotejo com o feixe fático (25).
De outro lado, admitir o decreto de indisponibilidade de bens sem tal verificação significa, de um lado, desvirtuar o caráter cautelar do processo, já que não se verificarão os elementos gerais necessários para a concessão da medida, e, de outro lado, admitir a prevalência em abstrato e muitas vezes despropositada – por desnecessária, inadequada e/ou desproporcional – da indisponibilidade de bens em favor do Estado (26).
Quando ausente essa relação ou a fundamentação necessária ao controle e aferição, o decreto padecerá de inconstitucionalidade. A proporcionalidade é, portanto, requisito constitucional essencial do decreto de indisponibilidade (27).

4 – Hipóteses do artigo 2º, incisos III, V, “b”, VI e IX da LMCF

Neste item serão indicados pontos específicos e controvertidos, sem a pretensão de esgotá-los, envolvendo as hipóteses do artigo 2º, incisos III, V, “b”, VI e IX, todos da LMCF.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal (28) e do Superior Tribunal de Justiça (29) é exígua a efetiva análise de cada uma das hipóteses, dificultando o delineamento do conteúdo das decisões destes Tribunais sobre cada uma delas. É possível, no entanto, verificar a existência de jurisprudência defensiva e com seus elementos buscar construir tendências interpretativas.

4.1 – O artigo 2º, III da LMCF

Incide na hipótese descrita no artigo 2º, III da LMCF (30), o sujeito passivo que está em situação de insolvência e aliena ou tenta alienar bens. Os elementos cumulativos que integram o tipo, portanto, são: (i) o estado de insolvência e (ii) a alienação ou tentativa de alienação de bens.
A construção do significado de “alienação” não enfrenta dificuldades. No entanto, a definição do estado de insolvência as enfrenta. A construção do seu sentido deve ser realizada a partir das duas óticas possíveis: não jurídica e jurídica.
Na primeira acepção ela é um estado patrimonial. Verifica-se e demonstra-se que o ativo patrimonial é inferior ao passivo existente; logo, o saldo patrimonial será negativo. O passivo, naquele momento e desconsiderando eventos futuros que possam repercutir positivamente, não poderá ser pago.
A interpretação dessa hipótese como legitimadora da propositura de medida cautelar fiscal exigiria que a Procuradoria da Fazenda realizasse a demonstração do ativo e do passivo e que este fosse superior ao ativo. Essa hipótese gera perplexidade.
Afinal, se a finalidade da medida cautelar fiscal é obter provimento jurisdicional que proporcione a indisponibilidade de bens que servirão à satisfação do crédito no processo de execução fiscal, a finalidade já está frustrada. A insolvência é a constatação fática da impossibilidade de saldar o passivo com o conjunto patrimonial disponível. Não há o que proteger, portanto, e há incidência em outra hipótese legal: o concurso de preferências.
Permitir a indisponibilidade dos bens para assegurar o direito de crédito em processo de execução fiscal significa frustrar todos os demais direitos de crédito resguardados pela lei.
Os créditos fazendários não se submetem ao concurso de credores e possuem preferência sobre todos os demais créditos, ressalvados os originados nas relações de trabalho (art. 186 do CTN). No entanto, se submetem ao concurso de preferência entre pessoas jurídicas de direito público (art. 187, parágrafo único do CTN).
Desse modo, admitir a situação de insolvência fática, ou seja, que o conjunto de bens do sujeito passivo da obrigação tributária é inferior aos débitos que possui, e que sobre esses bens deve incidir o decreto de indisponibilidade da LCMF, significa frustrar previamente e sem o atendimento ao devido processo legal os direitos originados nas relações de trabalho e no concurso de preferências entre pessoas jurídicas de direito público. É permissivo que burla as disposições legais.
O sentido jurídico da insolvência pode ser buscado no direito positivo no artigo 94 Lei de Falências (31) (LF), com a finalidade de atender ao disposto no artigo 109 e 110 do CTN (32). Ressalva-se que a prática das condutas determinadas no dispositivo possui como pressuposto a insolvência. São condutas positivadas que possuem intrinsecamente a presunção de insolvência real, segundo o juízo valorativo do legislador. Dispensam qualquer comprovação de situação fática de insolvência, ou seja, de que o real passivo supera os ativos.
No entanto, há hipóteses que pressupõem a insolvência na LF que se assemelham a hipóteses de cabimento da medida cautelar fiscal. Não são hipóteses idênticas, porém, se assemelham. Exemplificativamente, a hipótese prevista no artigo 94, I da LF se assemelha à hipótese do artigo 2º, V, “a” da LMCF. A hipótese do artigo 94, III, “a” da LF se assemelha à hipótese do artigo 2º, IV da LMCF. A hipótese do artigo 94, III, “b” da LF se assemelha às hipóteses do artigo 2º, incisos VI e V, “b” LCMF. A hipótese do artigo 94, III, “f” da LF se assemelha à hipótese do artigo 2º, III da LMCF.
Dessa forma, o artigo 2º da LMCF já prevê condutas que integram o conceito de insolvência estabelecido no direito privado e as amplia (33), o que poderia conduzir à indefinição do seu objeto. Porém, este não é o entendimento mais acertado.
Há hipóteses de condutas que presumem o estado de insolvência previstas na LF que não estão definidas na LMCF (34). A interpretação possível, nesse sentido, seria admitir o preenchimento do estado de insolvência nas demais hipóteses da LF, ou seja, naquelas não previstas na LMCF e compatíveis que a interpretação tributária, com a finalidade de não desvirtuar categorias próprias de Direito Tributário.
Resguarda-se a força normativa do dispositivo da LMCF sem distorcer a definição de “insolvência” nas hipóteses da LF que já não estão positivadas na LMCF. Não se trata de alargamento de possibilidades da cautelar fiscal, mas de hipótese de interpretação realizada na forma do artigo 109 do CTN.

4.2 – O artigo 2º, V, “b” da LMCF

A conduta autorizadora da medida cautelar fiscal é: “notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal”, “põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros”.
É hipótese diversa da prevista no artigo 2º, III da LMCF, analisada no item anterior, pois aquela dispensa a notificação prévia da Fazenda para o recolhimento do crédito fiscal e esta não.
Porém, a descrição da conduta passa ao largo da técnica jurídica. Duas podem ser as consequências: (i) interpretar literalmente o verbo “por” e não extrair consequência jurídica apta a sustentar medida de restrição do complexo de direitos do contribuinte atingido pelo decreto de indisponibilidade de bens; ou, (ii) interpretar juridicamente o texto, sem alargarmento da conduta ou utilização de analogia, de forma a torná-lo compreensível e juridicamente adequado. A segunda opção parece mais adequada.
Analisando o dispositivo, verifica-se que a hipótese versa sobre a translação de propriedade na qual incida vedação legal, e que, cumulativamente, tenha a finalidade e seja apta a afastar o pagamento de crédito tributário regular e, portanto, devido. As hipóteses de simulação de negócio jurídico e de fraude contra credores são exemplos.
No entanto, a configuração jurídica da conduta, nessa interpretação da hipótese, também se submeteria aos requisitos de cada uma das hipóteses internas, ou seja, é necessário verificar se os fatos descritos e devidamente acobertados por provas que conduzam a conclusões inequívocas incidem na vedação legal da simulação, por exemplo. Essa exigência não afasta a finalidade específica de fraudar o pagamento dos tributos devidos e regularmente constituídos.
Decorrência desses elementos é que a propriedade que deixa o patrimônio do sujeito passivo do crédito tributário deve ser da grandeza suficiente para inviabilizar a satisfação do respectivo crédito. A expressão utilizada no texto do dispositivo reforça essa interpretação, pois indica uma situação de ausência de bens ao afirmar que “põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros”, indicando um esvaziamento patrimonial.
Desse modo, a simples alteração de propriedade de bens não é fato apto a preencher os requisitos do artigo 2º, V, “b” da LMCF. É necessário que a alienação tenha o resultado de inviabilizar a satisfação dos créditos e que preencha os elementos necessários para caracterização da simulação.
Vale ressaltar, ainda, que uma alienação onerosa de propriedade – juridicamente válida – não preenche os requisitos desta hipótese. A alienação onerosa é negócio no qual a propriedade é transmitida e, no modo acordado, um pagamento é realizado. Há saída de um ou vários bens e ingresso de outro ou outros na medida correspondente à saída. Dessa forma, não há desequilíbrio patrimonial. Inexistindo desequilíbrio patrimonial não há razão que justifique o decreto de indisponibilidade dos demais bens. Eventual medida cautelar fiscal não seria necessária, carecendo, a Fazenda, de interesse de agir.
O desequilíbrio patrimonial deve ser considerado na relação concreta e não pode ser confundido com as hipóteses de simulação ou fraude.
A simples conferência numérica – como a verificação de valores contábeis – não é apta a fundamentar a conclusão de desequilíbrio patrimonial suficiente a justificar medida cautelar fiscal.
A análise deve se dar por meio de métodos de avaliação do bem alienado – que considerem elementos como preço de mercado em situações mais simples e, em outras, a projeção de rentabilidade e viabilidade do negócio considerando elementos como a disponibilidade de insumos e seus custos, presença de mão de obra, entre tantos outros – e do valor efetivamente pago. Com esses elementos servindo de objeto paradigma à comparação, é possível verificar a adequação do valor do negócio e o equilíbrio patrimonial.
Verifica-se o valor real do bem e não o valor contábil ou o valor pretendido. Dessa forma, verifica-se se o valor do bem que deixa o patrimônio do alienante corresponde ao valor que ingressa – ou ingressará, a depender dos termos pactuados na alienação(35) -, e deixa-se de utilizar como critério de comparação os valores obtidos em análises meramente numéricas, como as verificações contábeis. Analisa-se o valor real, ou seja, o valor de mercado e não o valor que eventualmente está posto de forma documental.
Desse modo, nas alienações onerosas, não basta a simples verificação numérica do valor que o bem alienado representa ao patrimônio do alienante, como nas verificações meramente contábeis. É necessário considerar o valor real, enquanto valor de mercado.
Já na alienação gratuita de bens – hipótese de doação – o desequilíbrio patrimonial pode se apresentar como fato justificador da medida cautelar fiscal. Não há, nesse caso, a contrapartida que suprirá o bem alienado. Mas deve ser analisado o impacto da alienação no patrimônio, ou seja, a doação deve impactar de modo suficientemente negativo no conjunto patrimonial, ter a finalidade e ser apta a afastar o pagamento de crédito tributário.
Importante destacar, em termos processuais, a atividade cognitiva nesse caso. Em razão da natureza cautelar, e de ser processo incidental ou preparatório, a cognição é não-exauriente, meramente sumária.
No entanto, mesmo que a cognição seja sumária, para a realização do juízo de probabilidade, os documentos acostados à inicial da cautelar devem conter elementos que conduzam a conclusões inequívocas sobre a ocorrência da hipótese descrita. A cognição sumária se faz com fundamento em documentos que conduzem a juízo inequívoco de probabilidade.
Havendo equivocidade no conteúdo dos documentos, ou não sendo suficientes para conduzir a um juízo de probabilidade compatível com o momento processual, não será possível a concessão da medida cautelar fiscal (artigos 3º e 4º da LMCF).
O conjunto documental deve conter elementos que preencham os requisitos intrínsecos e extrínsecos da hipótese da LMCF, sob pena de não cumprir a disposição do artigo 3º, II da LMCF (36). Situação contrária – na qual os documentos acostados pela Fazenda à medida cautelar fiscal não realizam o cotejo desses elementos – conduz a conjuntura na qual a Fazenda imputa condutas que não possuem suficiente conjunto probatório a sustentá-las.

 

4.3 – O artigo 2º, VI da LMCF

A hipótese do artigo 2º, VI da LMCF define a conduta: possuir “débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido”.
A hipótese possui elementos objetivos que a caracterizam. São considerados apenas os débitos constituídos por meio de regular procedimento de lançamento, inscritos em dívida ativa ou não, em relação ao patrimônio conhecido. O TRF3 já decidiu nesse sentido (37):
AÇÃO CAUTELAR FISCAL (LEI 8.397/92). PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CABIMENTO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA NOS AUTOS. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS.
Prejudicado o agravo regimental, em face da reconsideração da decisão agravada e mesmo diante do julgamento do presente agravo de instrumento. Medida cautelar fiscal ajuizada com fundamento na Lei 8.397/92, com as modificações da Lei 9.532/97. 3. Ação movida com base no inciso no inciso VI do art. 2º (débitos que ultrapassam 30% do patrimônio conhecido do devedor). 4. Estão presentes requisitos para a ação cautelar fiscal, visto que apurou-se no processo administrativo fiscal crédito fiscal de R$ 7.373.874,41, que supera 30% do patrimônio conhecido da empresa FRIGORÍFICO BABY BEEF LTDA, de apenas R$ 329.022,51. 5. Constatou-se, ainda, que a citada empresa se inscreveu no regime tributário do SIMPLES, inscrevendo-se como prestadora de serviços, mas na realidade exerceu atividades frigoríficas e movimentou quantias elevadas, eximindo-se do pagamento de tributos e contribuições mediante a emissão de notas fiscais de entrada e saída em nome das empresas FRIGORÍFICO ABAETÉ e DISTRIBUÍDORA DE CARNES E DERIVADOS SÃO PAULO LTDA. 6. Há elementos suficientes para autorizar a decretação da indisponibilidade de bens e bloqueio de ativos financeiros dos agravantes. 7. Agravo de instrumento improvido.
A delimitação dos débitos possui aparente simplicidade interpretativa. Afinal, o simples demonstrativo da respectiva procuradoria, precedido do procedimento fiscal legítimo para apuração do valor, seria suficiente para obter o valor.
No entanto, há situações que merecem análise especial, como o caso dos débitos parcelados.
O parcelamento de débitos tributários é situação jurídica sui generis. No direito privado, existindo dívida – que decorre do descumprimento de obrigação – e as partes (credor e devedor) acordando em nova forma de pagamento – não prevista na obrigação original -, especialmente em parcelas, em regra, ocorre novação (38). Ou seja, o acordo para o pagamento do valor da dívida original em parcelas substitui a obrigação original. Ao credor resta exigir o adimplemento das parcelas acordadas, e, portanto, o débito existente e exigível é o valor de cada parcela em seu respectivo vencimento, em regra (39). Não é permitido ao credor exigir a antecipação do pagamento das parcelas, salvo as hipóteses legais e contratuais específicas.
Dessa forma, ainda em termos cíveis, o credor possui direito ao crédito no valor correspondente ao total de parcelas. Porém, o crédito a ser exigido se refere apenas à parcela na data do seu vencimento.
O parcelamento tributário possui pontos de semelhança com a hipótese cível narrada, no entanto, dela difere.
Há uma obrigação não cumprida do devedor tributário que, por determinação legal, pode ser paga em parcelas. Não é contrato, pois não há acordo de vontades do credor e do devedor. Há somente a vontade do devedor e o dever do Estado-Administração verificar o cumprimento dos requisitos legais para a realização do parcelamento. É ato vinculado.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal já manifestou o entendimento de que o parcelamento não constitui novação (40).
No entanto, os parcelamentos possuem efeitos que merecem destaque, especialmente sobre a exigibilidade do crédito tributário, que está suspensa, na forma do artigo 151, III do CTN. Isso é relevante na medida em que, entre outros efeitos, impede ao Estado ações de exigência do débito original. Dessa forma, nesse momento, o direito a ser exercido sobre crédito é semelhante ao direito do credor cível, na medida em que há direito a receber o crédito do montante de parcelas, no entanto, elas não são exigíveis senão nos respectivos vencimentos.
Desse modo, fica clara a dificuldade na delimitação e identificação do débito apto a sustentar medida cautelar fiscal. Afinal, esse débito deve ser suficiente para causar o risco do inadimplemento.
Considerar o valor total do débito e desconsiderar o parcelamento significa negar os efeitos que decorrem da situação do crédito tributário suspenso e o próprio efeito do parcelamento.
Afinal, o débito está fracionado no decorrer do prazo do parcelamento e não representa a situação patrimonial atual. A situação patrimonial atual deve ser suficiente para realizar o pagamento do débito exigível, ou seja, da(s) parcela(s) em seu(s) respectivo(s) vencimento(s), pois, o valor exigível é o valor da parcela em seu vencimento.
Considerar o total do débito parcelado para incidência da medida cautelar tem o efeito de (i) antecipar o vencimento das parcelas, (ii) desconsiderar os efeitos do direito ao pagamento em parcelas previsto em lei e (iii) pressupor o rompimento do parcelamento por inadimplemento do devedor. No fundo, simplesmente desconsidera-se o parcelamento concedido por lei e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. É interpretação que não se pode admitir como constitucional e legal.
Desse modo, a hipótese da medida cautelar fiscal, para fins de decretar a indisponibilidade de bens do ativo permanente do devedor, não pode desconsiderar os efeitos do parcelamento concedido por lei. O termo “débito”, portanto, deve ser interpretado como débito exigível. Há recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça que caminham nesse sentido (41).
Porém, há decisões divergentes com relação a parcelamentos obtidos após o decreto de indisponibilidade de bens. Já se decidiu que “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário determina a extinção da medida cautelar fiscal preparatória e, por consequência, da constrição de bens nela decretada” (42). Porém, também já se decidiu que “o parcelamento requerido após a realização de constrição patrimonial e ajuizamento da execução fiscal não afeta o interesse de agir do fisco”, ou seja, “se o parcelamento for posterior à constrição, ou a garantia permanece na medida cautelar fiscal, ou se transfere para a execução fiscal, na qual poderá ser pleiteada a sua substituição” (43).
A aferição do patrimônio conhecido do devedor também merece análise.
A legitimidade para a propositura da medida cautelar fiscal é dos órgãos de representação judicial da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias (art. 1º LMCF) com atribuições para atuar especialmente na cobrança judicial e administrativa dos créditos tributários e não-tributários. A posição processual que cada um dos entes ocupa é de parte processual, e, portanto, interessada no resultado do feito, apesar de se submeterem ao regime de direito público.
A obtenção de informações sobre o patrimônio conhecido do devedor deve obedecer aos dispositivos legais e constitucionais que tratam do sigilo de suas informações, especialmente o artigo 5º, XII, da CRFB que dispõe ser “inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Desse modo, não pode o órgão de representação judicial de cada um dos Entes acessar irrestritamente informações contidas em declarações prestadas, por exemplo, à Receita Federal do Brasil, como na Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física (DIRPF) ou na Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ).
Destaca-se, portanto, a necessidade de obtenção e utilização regular das informações sobre o patrimônio conhecido do devedor pelos órgãos de representação.

 

4.4 – O artigo 2º, IX da LMCF

A hipótese do artigo 2º, IX da LMCF define a conduta: “pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito”.
É hipótese de que merece interpretação restritiva apesar da nítida intenção de manter o rol de condutas aberto a “outros atos”.
Nas hipóteses taxativas existem vícios e condições a serem observados, mas de forma maior ou menor é obtida a medida de sua aplicação em conformidade com os limites de interpretação que conformam os poderes da administração pública na exigência dos tributos e os direitos constitucionais dos contribuintes. Exemplo marcante é a definição do termo “insolvência” do inciso III, do artigo 2º da LMCF, que já foi abordada.
No entanto, a interpretação e busca de conteúdo dos “outros atos” em conformidade com o plexo de direitos não é tarefa simples.
A primeira hipótese é admitir que qualquer ato que dificulte ou impeça a satisfação do crédito, que não os descritos taxativamente, justificaria a medida cautelar fiscal. Atos lícitos praticados pelo devedor poderiam ser considerados como incidência na hipótese. No entanto, esse entendimento está absolutamente descontextualizado. De atos lícitos não podem decorrer restrições a direitos que se aplicam a hipóteses de prática de atos ilícitos, como no caso das cautelares. Em termos concretos significa que a interposição de recurso administrativo que preencha todos os requisitos, por exemplo, não preenche a hipótese “outros atos” a justificar a concessão de medida cautelar fiscal.
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve cautelar fiscal em razão da prática de “outros atos” e decidiu que a movimentação de valores referentes a negócios da sociedade empresária nas contas bancárias dos sócios os configurariam. Segue a ementa (44):
AÇÃO CAUTELAR FISCAL (LEI 8.397/92). PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CABIMENTO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS DECRETADA NOS AUTOS.
1. Medida Cautelar Fiscal ajuizada com fundamento na Lei 8.397/92, com as modificações da Lei 9.532/97.
2. Ação movida com base no inciso IX do art. 2º da referida lei, ou seja, prática de outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.
3. Presentes requisitos para a ação cautelar fiscal, visto que, em face da quebra de sigilo bancário do sócio Nivaldo Dias Mariano e de sua esposa Orazília Batista Mariano, decretada em procedimento distribuído por dependência ao Inquérito Policial 311/2000 da 1ª Vara Federal de Araçatuba, constatou-se a promiscuidade na movimentação bancária de contas correntes pessoais do casal e de negócios da empresa HALE-LUX, com recebimento de depósitos por vendas feitas pela empresa e pagamento de fornecedores da mesma, sem nenhuma escrituração contábil.
4. Verificou-se, ainda, que a empresa HALE-LUX era devedora do Fisco Federal em aproximadamente R$ 700.000,00, sem que houvesse bens próprios para garantir o pagamento do débito, uma vez que existiam bens somente em nome dos sócios.
5. Há elementos suficientes para autorizar a decretação da indisponibilidade de bens dos requeridos, sem prejuízo das sentenças proferidas em embargos de terceiros.
6. Apelação improvida.
A confusão patrimonial propositada, sem a escrituração contábil necessária, de fato, não está prevista no rol taxativo da LMCF e é conduta ilícita que impede ou, no mínimo, dificulta a apuração e a exigência de crédito tributário.
No entanto, em outros julgados a conduta sequer é determinada (45).
MEDIDA CAUTELAR FISCAL E DE ARRESTO. SEGREDO DE JUSTIÇA.
1. Estando demonstrada nos autos as circunstâncias previstas nos incisos IV, VI e IX do artigo 2º da Lei n. 8.397/92, quais sejam, contrair ou tentar contrair dívidas que comprometam a liquidez do patrimônio, possuir débitos, inscritos ou não, que ultrapassem trinta por cento do patrimônio conhecido e a prática de outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito, é de ser mantida a decisão agravada que concedeu em parte a liminar nos autos de medida cautelar de arresto cumulada com medida cautelar fiscal.
2. Considerando que as informações solicitadas pelo Julgador monocrático referem-se à movimentação financeira dos Agravantes, deve o feito tramitar em segredo de justiça.
Das premissas sobre a medida cautelar fiscal é possível lançar pontos para buscar a definição do conteúdo juridicamente possível deste inciso, sem, contudo, pretender estabelecer regras de interpretação para as hipóteses. É necessário: (i) que o ato não esteja previsto nas demais hipóteses; (ii) que o ato seja ilícito; (iii) que o ato seja apto a impedir ou dificultar, de modo contrário à lei, a apuração ou efetivo adimplemento do crédito; (iv) que o ato tenha o condão de reduzir o patrimônio da sociedade empresária de forma a representar real risco de inadimplemento de débitos tributários.
No entanto, o real risco de inadimplemento está definido objetivamente no inciso VI do artigo 2º. É risco objetivo e já consta em tipo fechado.
Doutro lado, não é possível admitir cautelar fiscal que não represente risco de inadimplemento de crédito tributário. É a própria ausência de necessidade da medida.
São duas as conclusões possíveis: (a) o inciso não é aplicável em razão da indeterminação de seu conteúdo; (b) o inciso precisa ser interpretado em conjunto com o inciso VI, ou seja, o “outro ato” deve representar o risco real de inadimplemento, que ocorre, em conformidade com a opção legal, quando os débitos somados ultrapassem trinta por cento do patrimônio conhecido do devedor.
Parece-nos que a segunda opção é a que melhor atende à sistemática legal. O risco de inadimplemento é requisito que justifica a própria existência da medida cautelar. No entanto, não é qualquer risco. É risco que pode ser quantificado objetivamente, e a própria lei que institui a medida cautelar o elege no inciso VI do artigo 2º. Não pode, portanto, ser desconsiderado.
De outro lado, permitir interpretação diversa, e plenamente aberta do risco de inadimplemento inerente aos “outros atos” significa impor ao contribuinte um estado de incerteza e sujeição constante. Não existiriam limites certos que o sujeitariam ao decreto de indisponibilidade.
A observância dos requisitos de incidência objetivos observados na própria sistemática da cautelar fiscal é medida que assegura previsibilidade ao sistema e é imperativo constitucional de segurança jurídica.

5 – Considerações finais

Apesar do exíguo desenvolvimento jurisprudencial nos Tribunais Superiores sobre as hipóteses específicas de cabimento da medida cautelar fiscal, é possível verificar tendências interpretativas sobre os contornos legais e constitucionais da cautelar fiscal e do decreto de indisponibilidade de bens, que acabam repercutindo e conformando a interpretação das hipóteses de cabimento da medida.
Nesse passo, a medida cautelar fiscal é meio processual legítimo disponível ao Estado para assegurar o adimplemento – total ou parcial – dos créditos tributários constituídos definitivamente e de modo regular, construída nos limites constitucionais que, de um lado, asseguram os direitos dos contribuintes e, do outro lado, o legítimo poder-dever de instituir, assegurar e exigir o adimplemento dos tributos.
O decreto de indisponibilidade de bens é como medida de extrema e excepcionalidade, sendo necessária a sua adequação ao sistema constitucional. Deve considerar o feixe normativo constitucional que rege a relação Estado-contribuinte, e se conformar aos deveres de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, que funcionarão como imperativos constitucionais de validade. Tais elementos somente podem ser aferidos no caso concreto, mediante a verificação do feixe normativo em cotejo com o feixe fático.
A interpretação-aplicação das suas hipóteses de cabimento, portanto, devem ser realizadas em conformidade com o conjunto normativo-constitucional que lhes conforma e serve de fundamento de validade. A análise pontual das hipóteses tratadas neste breve artigo possuiu a finalidade de levantar alguns pontos controvertidos para propiciar novas análises e reflexões.

6 – Referências

ANDRADE, José Maria de Arruda. Interpretação da norma tributária. São Paulo: MP Editora, 2006.
CALCINI, Fabio Pareletti. Medida cautelar fiscal: aspectos polêmicos. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, v. 188. p.17-28.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4ª Ed. rev. ampl. São Paulo: Noeses, 2011.
DELGADO, José Augusto. Aspectos doutrinários e jurisprudenciais da medida cautelar fiscal. In: MARTINS, Ives Gandra da S.; MARTINS, Rogério Gandra; ELALI, André. Medida Cautelar Fiscal. Coordenação de Ives Gandra da Silva Martins; Rogério Gandra Martins; André Elali. São Paulo: MP, 2006. p. 69-114.
MACHADO, Hugo de Brito. Cautelar fiscal. Revista de informação legislativa, Brasília, n. 114, p. 375-380, abr./jun. 1992.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editora, 2005.
NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos: Contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Portugal: Almedina, 2012.
PONTES, Helenilson Cunha. O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000.
SHOUERI, Luís, Eduardo. Direito Tributário. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Decisões referidas

STF, ADI 4661, Rel. Min Marco Aurélio Mello.
STF, AI 579107-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.
STF, AI 605287-AgR-ED, Rel. Min. Cezar Peluso.
STF, AI 683000, Rel. Min. Celso de Mello.
STF, AI 748011-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.
STF, AI 822064, Rel. Min. Dias Toffoli.
STF, ARE 667550, Rel. Min. Cármen Lúcia.
STF, HC 99844, Rel. Min. Dias Toffoli.
STF, RE 585288, Rel. Min. Ellen Gracie.
STF, RE 590843-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.
STF, RE 763249, Rel Min. Dias Toffoli.
STF, RHC 89618, Rel. Min. Marco Aurélio.
STF, RTJ 173/807-808, Rel. Min. Celso de Mello.
STJ, AgRg no Ag 316379, Rel. Min. Eliana Calmon.
STJ, AgRg no Resp 726.384, Rel. Min. Francisco Falcão.
STJ, RESP 0134713, Rel. Min. Francisco Falcão.
STJ, RESP 1012986, Rel. Min. Francisco Falcão.
STJ, RESP 1127933, Rel. Min. Luiz Fux.
STJ, RESP 1186252, Rel. Min. Hamilton Carvalhido.
STJ, RESP 1272414, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.
STJ, RESP 1298496, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha.
STJ, RESP 1314033, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.
STJ, RESP 466723, Rel. Min. Denise Arruda.
STJ, RESP 690740, Rel. Min. José Delgado.
TRF 3, AC 1020 MS 2000.60.00.001020-0, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo.
TRF 3, AC 2186 SP 2003.61.07.002186-9, Rel. Juiz Convocado Rubens Calixto.
TRF 3, AI 101941 SP 2006.03.00.101941-7, Rel. Juiz Convocado Rubens Calixto.
TRF 4, AG 11540 SC 2006.04.00.011540-1, Rel. Des. Dirceu De Almeida Soares.

Notas

(01) Nesse sentido: “Não há como estabelecer, de antemão, as regras de como cada conceito jurídico deva ser interpretado/aplicado. Para que um conceito seja útil, basta que ele seja definido em determinados contextos práticos, pois o emprego das palavras não está totalmente regulamentado por regras. Muitas vezes o conceito de contornos imprecisos é o que foi possível e é o que basta a uma determinada situação.” (Cf. ANDRADE, José Maria de Arruda. Interpretação da norma tributária. São Paulo: MP Editora, 2006. p. 265)
(02) Não fazemos referência ao dever fundamental de pagar impostos desenvolvido por José Casalta Nabais (Cf. NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos: Contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Portugal: Almedina, 2012)
(03) Trata-se de elementos do “Estatuto Constitucional do Contribuinte”, sobre o qual há relevante manifestação do Min. Celso de Mello em seu voto na ADI 4661: “A necessidade de preservação da incolumidade do sistema consagrado pela Constituição Federal não se revela compatível com pretensões fiscais contestáveis do Poder Público, que, divorciando-se dos parâmetros estabelecidos pela Lei Magna, busca impor ao contribuinte um estado de submissão tributária absolutamente inconveniente com os princípios que informam e condicionam, no âmbito do Estado Democrático de Direito, a ação das instâncias governamentais. Bem por isso, tenho enfatizado a importância de que o exercício do poder tributário, pelo Estado, deve submeter-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos contribuintes, decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes.” (STF, ADI 4661, Rel. Min Marco Aurélio Mello)
(04) Nos referimos a contribuinte como a pessoa que ocupa o polo passivo da obrigação tributária, sem preocupação com a distinção “contribuinte de fato e de direito”. Sobre a diferenciação: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4ª Ed. rev. ampl. São Paulo: Noeses, 2011. p. 631.
(05) No complexo de direitos estão incluídos os meios para assegurá-los, ou seja, as garantias constitucionais. Inserem-se nesse rol os direitos dos contribuintes (que são mais específicos) e os direitos individuais (que são mais gerais).
(06) Em trecho de voto proferido pelo Ministro Francisco Falcão está bem colocada a finalidade da medida cautelar fiscal: “A cautelar em questão buscar apenas manter o status quo patrimonial do requerido até que se possa satisfazer inteiramente o crédito fiscal e tem ensejo na hipótese da existência de suspeitas sérias e objetivas da prática de condutas sub-reptícias.” (STJ, RESP 1012986, Rel. Min. Francisco Falcão)
(07) Nesse sentido: “Não se nega que existe a necessidade de que o Estado tenha instrumentos para poder resguardar futura cobrança de créditos tributários. A cautelar fiscal, embora possa merecer críticas e ter sua constitucionalidade questionada, é uma medida processual que protege o Estado em face daqueles contribuintes que, ilegitimamente, por meio de artifícios ilegais, buscam impedir que, em toda e qualquer situação, sofram a cobrança de eventuais créditos tributários.” (Cf. CALCINI, Fabio Pareletti. Medida cautelar fiscal: aspectos polêmicos. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, v. 188, p. 20)
(08) Sobre esse assunto: SHOUERI, Luís, Eduardo. Direito Tributário. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 549.
(09) Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4ª Ed. rev. ampl. São Paulo: Noeses, 2011. p. 510.
(10) Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 26ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editora, 2005. p.181.
(11) “Processual civil e tributário. Recurso especial. Falta de prequestionamento. Súmulas nº 282 e 356/STF. Art. 535 do CPC. Violação. Inexistência. Cautelar fiscal. Lei nº 8.397/92. Pressupostos. I – A matéria federal objurgada não foi apreciada pelo Tribunal a quo e não foram opostos embargos declaratórios, buscando pronunciamento acerca da questão suscitada. incidem, na hipótese vertente, as Súmulas nºs 2852 e 356 do STF. II – Inocorrente, na hipótese, a alegada violação ao artigo 535, II, do CPC, uma vez que o Egrégio Colegiado a quo examinou detidamente a lide posta à apreciação. O julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. III – À exceção das hipóteses disciplinadas no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.397/92, não é cabível medida cautelar fiscal, por ausência de um de seus pressupostos, quando o crédito tributário ainda não está definitivamente constituído, pendente discussão na esfera administrativa. Precedente da Turma (REsp 279.209/RS). IV – Recurso especial da fazenda não conhecido. Recurso especial do contribuinte conhecido apenas em parte e, nesse particular, provido.” (STJ, RESP 0134713, Rel. Min. Francisco Falcão)
(12) Cf. DELGADO, José Augusto. Aspectos doutrinários e jurisprudenciais da medida cautelar fiscal. In: MARTINS, Ives Gandra da S.; MARTINS, Rogério Gandra; ELALI, André. Medida Cautelar Fiscal. Coordenação de Ives Gandra da Silva Martins; Rogério Gandra Martins; André Elali. São Paulo: MP, 2006. p. 79.
(13) Transcrevemos trecho relevante da decisão: “Todavia, no caso concreto, é fato incontroverso que os créditos tributários já haviam sido regularmente constituídos quando do requerimento da medida cautelar fiscal, sendo cabível, por isso, o decreto de indisponibilidade dos bens dos sócios-gerentes da empresa devedora, assim como dos bens que, após a lavratura dos autos de infração, foram transferidos por esses sócios a outra empresa. Ademais, em setembro de 1995, aproximadamente seis meses após a decretação liminar da indisponibilidade dos bens, mas bem antes de ter sido proferida a sentença que julgou parcialmente procedente a medida cautelar fiscal, foram inscritos em dívida ativa os créditos tributários constituídos através dos autos de infração e ajuizadas, também, as respectivas execuções fiscais, o que torna inócua a discussão de que a concessão da medida cautelar pressupõe a definitividade na constituição dos créditos fiscais”. (STJ, RESP 466723, Rel. Min. Denise Arruda)
(14) Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Cautelar fiscal. Revista de informação legislativa, Brasília, n. 114, p. 375-380, abr./jun. 1992.
(15) O Min. Luiz Fux já decidiu de forma diversa, mais benéfica ao contribuinte. Sustentou a possibilidade de cautelar fiscal sem a constituição do crédito tributário, justificou afirmando que ela “não acarreta em efetiva restrição ao uso, alienação ou oneração dos bens e direitos do sujeito passivo da obrigação tributária”. (STJ, RESP 1127933, Rel. Min. Luiz Fux)
(16) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. Concessão de medida cautelar fiscal. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas (súmula 279). Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF, AI 748011 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia)
(17) A estabilização das questões fáticas implica na inexistência de controvérsia sobre os pontos fáticos deduzidos pela Fazenda e pelo contribuinte, bem como a prévia análise judicial, ainda que em cognição não exauriente – típica dos provimentos liminares – de tais pontos. Fixados tais pontos fáticos, ou seja, estabilizados processualmente tais pontos em cognição compatível com o momento processual, é construída a interpretação-aplicação, que entendemos ser passível de controle.